Blog Marco Gasparri su Appalti Pubblici

Nell’esercizio delle attività cui è preposta la Pubblica Amministrazione (in breve “P.A.”) è solita avvalersi, con una certa frequenza, dello strumento dell’appalto. E’ quanto si legge nel blog di Magas Consulting di Marco Gasparri, fondatore dell’azienda che offre servizi per la partecipazione alle gare pubbliche e private (Credits: Marco Gasparri). Nel Diritto civile il contratto di appalto è quel contratto con cui un soggetto (“Appaltatore”) si obbliga nei confronti di un altro soggetto (“Committente”), dietro corrispettivo in denaro, al fine di compiere una determinata opera e/o prestare un servizio specifico. La disciplina generale di riferimento è contenuta negli artt. 1655 e ss. del Codice Civile, dove si precisa che il rischio della gestione dell’opera (o del servizio) appaltata è a carico dell’appaltatore, così come l’organizzazione dei mezzi necessari al raggiungimento del fine commissionato. Quando una delle parti contrattuali è rappresentata da un soggetto pubblico si parla di Appalto pubblico. Ai sensi del nuovo Codice degli appalti (D.lgs  50/2016) il contratto di appalto pubblico e/o di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori è quello avente ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. Gli appalti stipulati con le pubbliche amministrazioni rappresentano uno dei mezzi di eccellenza attraverso i quali la P.A. attua la finalità pubblica; occorre però precisare che l’appalto non permette di perseguire in via diretta l’interesse della collettività, in quanto esso presenta natura meramente strumentale al raggiungimento del fine pubblico.

All’interno del rapporto contrattuale sorto con l’appaltatore, la P.A. appaltatrice infatti non opera quale autorità pubblica, ma in qualità di mera parte privata: ciò a conferma del fatto che l’appalto ha natura esclusivamente funzionale al perseguimento del fine collettivo, che in questa sede resta escluso dall’attività negoziale vera e propria. Tuttavia, l’interesse pubblico non perde mai la sua centralità, dal momento che l’azione amministrativa è sempre finalizzata al suo perseguimento, sia quando opera in qualità di soggetto pubblico sia, soprattutto, quando veste i panni di un privato.

La disciplina dell’appalto pubblico deve quindi coniugare gli interessi privatistici dei soggetti direttamente coinvolti nel negozio giuridico – quali ad esempio l’autonomia privata – con la finalità pubblica, cui deve sempre rispondere la Pubblica Amministrazione, nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità di condizioni, nell’accesso al mercato, di efficacia e di efficienza. Alla luce di questi presupposti, non deve sorprendere che la disciplina degli appalti pubblici contenga alcune specifiche fasi ad evidenza pubblica, volte a garantire il perseguimento dei principi ispiratori dell’attività negoziale pubblica: in particolare, si ricordano in questa sede quelle aventi ad oggetto le modalità di formazione e di successivo perfezionamento dell’accordo negoziale, improntate al tipico principio di concorsualità, e quelle relative alla sua esecuzione (anche se in quest’ultimo caso il carattere pubblico appare ridimensionato).

L’applicabilità di tali principi di matrice pubblicistica alla disciplina prevista dal Codice Civile permette di riconoscere un rapporto di specialità tra l’appalto codicistico e quello pubblico, nel quale gli elementi del denaro pubblico e del fine collettivo si aggiungono a quelli propri dell’originaria figura contrattuale descritta dall’art. 1655 c.c..

Per tutti questi motivi, al fine di garantire l’imparzialità nella scelta del soggetto appaltante e, in generale, l’ottimizzazione del denaro pubblico, la P.A. deve indire una gara ad evidenza pubblica, ovvero quella procedura da osservare ogniqualvolta un’amministrazione statale,  nell’ambito dell’attività contrattuale finalizzata alla realizzazione di lavori o di opere e/o alla prestazione di servizi, debba scegliere un operatore economico. Attraverso questa procedura, i diversi contendenti (il presupposto di queste gare è che vi siano diversi possibili soggetti con cui stipulare il contratto de quo) dovranno dimostrare di avere le migliori caratteristiche (in termini di costi, rispondenza alle esigenze della P.A. e, ovviamente, miglior rapporto qualità prezzo) per vincere la gara ed aggiudicarsi l’appalto.

La caratteristica dell’evidenza pubblica risponde all’esigenza di rendere noti i motivi di interesse pubblico che spingono la Pubblica amministrazione a stipulare un contratto con un privato.

La disciplina degli appalti pubblici è stata radicalmente modificata nel 2016, quando con Legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, il Governo è dovuto intervenire per garantire la effettiva attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 “sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Il Governo ha quindi dato esecuzione alla delega con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione. La sua recente applicazione non permette ancora di definirne compiutamente l’impatto sulla figura dell’appalto pubblico, in funzione della sua centrale finalità di leva fondamentale e di impulso economico per l’economia del Paese.